裁判官の判断と「結論の妥当性」
民事訴訟において、裁判所（裁判官）は、原告が訴訟物として主張する一定の権利又は法律関係の存否について判断する。この判断は、実体法規に定められた要件に該当する具体的事実が存在するかどうかによって行う。*1
このように、建前として、裁判所は、①「法規（規範）」を確定した上で、②それに該当する「具体的事実」が存在するかどうかによって、判断する。
もっとも、現実の判断がこのように、①→②というステップを踏んでなされているかは別問題であり、実際には「結論が直感的に先きに出る」実務家が多いと昔から指摘されている*2。
このような傾向は、最近でも変わっていないようであり、平成期に最高裁判事を務めた複数の法曹が、裁判官の一般的な傾向として同様の内容を肯定している。
例えば、平成14年から最高裁判事を務めた藤田宙靖は「裁判官にとって、まず何よりも、目の前にある当事者間の現実の争いについて、そのいずれかに軍配を挙げることこそが基本的な課題なのであって、しかもそれを、できるだけ速やかに行わなければならない。そしてその場合の決定基準は、いわば、一重に『適正な紛争解決』であるかどうかなのである」*3と指摘しており、平成21年から最高裁判事を務めた千葉勝美は「裁判官は、法理がまずあるのではなく、事実認定とそれを基にした最も適正な事案の解決は何かをまず直感的に（リーガルマインドにより）考え、次にそれを説明し得る法理や理論、解釈を採ることができるかを検証することにより裁判を行っている」*4と指摘している*5*6。
このような「結論の妥当性」が裁判官の判断に（判決文に直接的に表れるかは別として*7）大きな影響を与えていることを否定する実務家は少ないと思われる（ただし、全ての裁判官がこのような判断手法を採用するわけではない。例えば、園部逸夫は、学者出身で昭和49年から最高裁判事を務めた団藤重光は「自分の理論もきちっとある人だから。その理論に外れたものは駄目だ」とする「理論派裁判官」であり、裁判官出身（ただし、司法行政等の経験が長かった。）で昭和53年から最高裁判事を務めた中村治朗もこれに近かったと指摘する（御厨貴『園部逸夫オーラルヒストリー』176ページ及び190ページの園部発言）*8。
さて、このように結論の妥当性が裁判結果に強く影響を及ぼすとすれば、訴訟当事者（及びその代理人）としては、単に要件事実に該当する事実が存在すること（又は存在しないこと）を主張立証するだけではなく、紛争の実体を裁判官に理解してもらい、かかる紛争の実体からしても、「自らが勝訴に値すること」を主張立証することが重要になる。かかる主張立証を行うには、単に要件事実を理解するのみならず、「裁判官の良識」*9とはどのようなものなのかということを、常にアップデートして理解しておく必要がある*10。
司法研修所での教育の重点が、（理論重視の）要件事実から事実認定へと移行したことも、「紛争の実体を（判断権者として）理解する能力」と「（代理人として）示す能力」を養うためではないかと思われるが、この点の意識が法曹実務家には特に重要ではないか。
*5:これらほど直接的な表現ではないが、平成元年から最高裁判事を務めた園部逸夫は「現場でずっと事実審をやってきた人（引用注：裁判官を意味する。）は、まず理論ありきではないですから。まず、物があるわけです。物、現場がある」と述べている（御厨貴『園部逸夫オーラルヒストリー』176ページにおける園部発言）。
*6:法哲学者の大屋雄裕は、裁判結果の予測が困難であることを指摘する際に、裁判所は裁判の「前提」となる既存の実定法及び法解釈「を覆すウルトラＣを使うことができます」とした上で、その例として実定法を違憲無効とする場合の他に、条理が裁判規範となり得ることを指摘している（大屋雄裕『裁判の原点』145-147ページ）。
*7:園部逸夫の「判決文に表れた事実というのは、適宜、すでにして、ある程度作られた部分がありますね。事実と言っても、生の事実は、そこに来ないわけですから。物証とか人証とか現場検証とか、そういうものが記録に残ってくるだけであって（中略）裁判官は自ら濾過していますから。だから、そこにすり込まれた印象というのは、判決に表れてなくても、自然に心証形成に影響するわけですね。」（御厨貴『園部逸夫オーラルヒストリー』177ページにおける園部発言)という指摘参照。
*8:中村は、著書において、「わたしたち（注：事件を判断する裁判官の意味）は何よりもまず、その事件の妥当な解決は何かを考える」とした上で、かかる妥当な結論を踏まえて「法規命題そのものの再検討」がなされ、これが「法の創造」につながると述べている（中村治朗『裁判の客観性をめぐって』121-122ページ）。同著の表現は一義的でないが、その前後の記載も踏まえると、ここでいう「法の創造」は明確に事後的な検証ができる形で示される必要があるという考えと思われ、その意味で、やはり「理論派」としての立場が強い印象を受ける。
*9:藤田による表現
*10:ただし、この「自らが勝訴に値すること」の意味をよく考えないと、（本人訴訟等で散見される）「ただの余事記載」となって、かえって逆効果になるといえる。その意味で、このような主張の仕方は要件事実論に基づく議論以上に専門性が求められる内容ともいえるだろう。
失われた家屋の補填は課税されないのに、失われた暗号通貨の補填は課税されるのは何故か
含み益のある持ち家を譲渡した場合、「譲渡額－購入価格」が所得を構成する。例えば、1億円で購入した家を3億円で譲渡すると、「3億－1億＝2億円」が所得となる。
もっとも、この持ち家が放火で消失し3億円の補填*1を受けた場合、非課税となるのが現行法である（所得税法9条1項18号、所得税法施行令30条2号）。
ここまでは大抵の基本書で説明されていることである*2。
では、暗号通貨交換行者が、預かっていた暗号通貨を窃取され返還できなくなったため、預金者に対して時価（取得価額＋含み益）を賠償として支払った場合はどうか。
持ち家の消失の場合の処理からすれば、暗号通貨の場合も含み益が非課税となるのが妥当なように考えられる。しかし、国税庁は、暗号通貨の場合、含み益の補填は雑所得として課税されるとしている*3。このような課税実務は許容されるのだろうか。
上記の国税庁の回答は根拠条文等の提示が不十分なため、これだけでは理解が難しいが、以下のような条文操作によるものと考えられ、結論としては妥当と考えられる。
まず、所得税法施行令30条2号は、非課税とする範囲について以下のような例外を設けている。
（これらのうち第94条（事業所得の収入金額とされる保険金等）の規定に該当するものを除く。）
そこで、所得税法施行令94条を見てみると、
不動産所得、事業所得、山林所得又は雑所得を生ずべき業務を行なう居住者が受ける次に掲げるもので、その業務の遂行により生ずべきこれらの所得に係る収入金額に代わる性質を有するものは、これらの所得に係る収入金額とする。
…
二 当該業務の全部又は一部の休止、転換又は廃止その他の事由により当該業務の収益の補償として取得する補償金その他これに類するもの
と定めている。
すなわち、「業務を行う居住者」がその業務の「補償」として支払を受ける場合は、非課税とならず課税対象となるのである。
上記の条文を読んだ方は、「いやいや、暗号通貨の預け入れは「業務」じゃないから、この条文には該当しないだろう」と思うかもしれない。
しかしながら、ここでいう「業務」とは非常に幅広い概念と考えられており、継続的な資産運用も「業務」に該当するとされている*4。
そのため、暗号通貨の預け入れも「業務」に該当し、所得税法施行令30条2号の非課税所得には含まれず、（取得価額の回収部分を超える）含み益について補填を受けるとその分は雑所得として課税されることになるのである。
なお、上記のように考えると、賠償を受ける預金者としては、暗号通貨交換業者と賠償について合意する際に「強制的に含み益が実現し課税されること（実現時期を選択できなかったこと）」を含めて賠償を求めるべきか検討するべきということになろう*5。
2017年米国税制改革法（TCJA）と業務関連接待
アメリカでは2017年に 税制改革法（Tax Cuts and Jobs Act ／TCJA)が成立しており、この法令によって2018年から多くの税の取扱いが変わってます。
これに関して日本でも注目されているのは法人税の引き下げ*1等です*2。
これに対して日本では注目している方が特にいないようですが、アメリカの一部で議論を呼んでいるものとして、「ビジネスにおける接待としての食事代（business meal expense）」（日本でいうところの交際費の一部）の控除可能性（事業経費算入）があります。
2017年以前において、アメリカでは一般的にbusiness meal expenseの50％控除が可能でした*3。
これは、アメリカの所得税法*4が、事業において有益な費用であっても「一般的にentertainment等と考えられている活動に関連して支出した費用」*5の控除を認めないという原則論*6を採用しつつ、納税者がかかる費用の「事業活動に対する直接関連性」を立証した場合は控除を認めるという例外*7*8を設けており、business meal expenseはこの直接関連性を基本的に満たすためでした。
しかしながら、TCJAによって上記の例外が削除されてしまいました*9。そうすると、条文を素直に読む限り、2018年以降においてはbusiness meal expenseの控除が認められないことになります*10。
TCJAでの改正にそのような影響があるとはほとんどの人が考えていなかったため、現在、公認会計士を含む会計系の実務家に「これってどうなるの？」という混乱が生じています*11。
実務上の混乱を避けるために最終的には何らかの方法で控除を認めるように図るのではないかと思います*12が、とりあえず現時点での法解釈としてbusiness meal expenseの控除は認められなさそうです*13。
それほど多くの条文を見たわけではありませんが、アメリカの法令は日本の法令に比べて洗練度が低く、全体的に改正の仕方がやや雑な印象を受けますね。
*1:35％→21％
*2:詳細な解説としてはhttps://www.pwc.com/jp/ja/tax-articles/assets/hot-topics-20171225-jp.pdf等
*3:I.R.C. § 162, 274(a)(1)(A), 同(k)及び同(n)
*4:I.R.C. § 274(a)(1)(A)
*5:接待として行った食事やゴルフの費用はこれに該当します。
*6:旧(A)前段
*7:旧(A)後段
*8:ただし、この場合の控除にもI.R.C. § 274(k)が贅沢なもの（lavish）に関する費用の控除禁止という制限を、I.R.C. § 274(n)が50％のみの控除許容という制限を、定めています。
*9:それほど深く調べたわけではありませんが、私が調べた限り「交際費の控除可能性を否定するために削除する」等の議論は立法過程でなされていません。
*10:「原則として控除不可」という帰結がそのまま採用されるため。
*11:例えば米国公認会計士協会（AICPA）は「2018年においても税法上は控除が認めらますよね？」というレター（https://www.aicpa.org/content/dam/aicpa/advocacy/tax/downloadabledocuments/20180402-aicpa-comments-sec274-meals-ent-transp-fringe.pdf）を2018年4月に財務省とIRSに送付しています。
*12:米国の実務には詳しくないので通達レベルで何とかなる話なのか立法レベルでなんとかしなければならないのかまでは分かりませんが...
*13:ちなみにAICPAは上記レターで「274(k)に該当しないのだから控除できるよね？」という主張をしていますが、274(k)は別条文で控除できる場合の控除制限（例外の例外）を定めるものなのでこれをもって控除を基礎づけることは困難と考えられます。
Law School（LLM）はどれぐらい大変か？
LLM留学を考える際に気になる点の1つとして「Law Schoolの勉強がどれぐらい大変か」というものがあります（私は卒業できるかを真剣に心配していました。）。
結論から言うと、卒業するだけならそれほど大変ではありません*1。私は所属LLMにおいて（日本人を含めた中で）英語力が最底辺だった自信があります*2が、それでも単位を取得し、ほどほどのGPAを確保することは普通にできてます。この点に関して、アメリカの大学には「GPAが一定以上」という卒業要件がありますが、「成績カーブの下限成績（B又はB-）を全ての科目で取得した」としても、この要求GPAを下回りません。「成績カーブの下限成績よりもさらに低い成績（C）*3」を取得し、かつ、B+以上をほとんど取得できないような場合に初めてこの要求GPAを下回り得ます。このようなことは通常生じませんので基本的にGPA要件での卒業不可はないと考えていいと思います。もちろん実例がないわけではないようです*4が、直接の知り合いでCを取ったという話はそもそも聞いたことがありません。
1日10時間勉強してやっと授業について行けたといったことをおっしゃる方もいますが、同期を見る限りそこまで必死に勉強をしていた方はいなかったと思います。参考として、私がとっていたタイムチャージ方式での勉強時間を示すと以下のようになります。
秋学期（9単位*5・約13週間）
・2単位のセミナーの予習：約60時間
・上記セミナーの論文執筆：約100時間
・上記セミナーの授業時間：約26時間
・3単位の講義1の予習：約110時間
・上記講義の授業時間：約40時間
・3単位の講義2の予習：約105時間
・上記講義の授業時間：約40時間
・1単位の講義の予習：30時間
・上記講義の授業時間：約13時間
→合計：約525時間（＝約40時間／週）
春学期（12単位・約13週間）
・2単位のセミナーの予習及び提出物作成：約30時間
・上記セミナーの授業時間：約26時間
・4単位の講義：約170時間
・上記講義の授業時間：約52時間
・3単位の講義1：約110時間
・上記講義の授業時間：約40時間
・3単位の講義2：約60時間
・上記講義の授業時間：約40時間
→合計：約528時間（＝約40時間／週）
これとは別に試験期間中の試験勉強がありますが、私は予習を割と丁寧にしていたので試験対策にそれほど時間を割いておらず、試験期間中の方が楽をしていたぐらいです（約30時間／週）。
このように勉強時間だけに焦点を当てれば、ホワイト企業でのフルタイム労働時間ぐらいの勉強時間に過ぎないわけです*6。
もちろんこれとは別に異国で暮らすことそのものの大変さはあります*7ので、一概に楽とは言えませんが、少なくとも「Law Schoolは大変と聞くし、私の英語力で卒業できるか不安だ」という懸念は、「単に卒業して学位を取ってくれさえすればよい」と割り切ってしまえば、まあなんとかなります*8。
*1:参考までに記載すると、私の卒業したLLMはT14の1つで、成績評価等においてLLMの優遇はない（JDとの完全混成評価）ところです。
*2:これは謙遜とかじゃなくてマジです。
*3:たとえばNYUの場合、Cは0-5％に付与することになっており、教授にとって付与することが必須ではありません（Examinations & Grading | NYU School of Law）。他の大学でもCの付与が必須ではないはずです。
*4:日本人では10年以上前にコロンビアでこの要件に引っ掛かってしまった方がいます（http://www.vip-club.tv/201704-201803/story/mystory20070927.htm）が、この方の場合、授業選択が冒険的過ぎたことに問題があったように思われます。
*5:導入として夏学期に3単位取得しているので秋学期中の履修は9単位のみ。
*6:これは私が「予習量が多い等の理由で大変とされている授業は1学期に１つまで」というマイルールを採用した影響もありますので、「LLM留学をフル活用（授業の大変さに関わらずとにかく興味のある授業を取る。大学の課外活動にコミットする。）して卒業したい」となるとまた事情が異なります。そのようなフル活用がしたい方は渡米前に少しでも英語力を挙げた方が良いです。
*7:特に家族同伴の場合、家族のケアも必要になります。また、日本に比べて各種事務のレベルが低い傾向にありますので、事務手続にも手間のかかる傾向があります。
*8:とはいえ無事に卒業できたからこそ言えている面もあり、もちろん学期中に憂鬱な気分になったりしたことがあったことは否定しません。
アメリカでの家探し
留学中の住居は
・大学寮
・普通の賃貸
のいずれかになると思います。
大学寮に関しては基本的にそんなに変な場所にない（し学生側に選択肢もそれほどない）ので、大学から割当てられた場所に住むことで問題ないと思います。
大学寮に入れない（and/or 二年目研修で普通の賃貸を探す必要がある）という場合は普通の賃貸で探すことになりますが、そうすると、借りようとしている物件の地域の治安等が気になるところです。
一番頼りになる情報源は現地に住んでいる知り合いに聞いてみるということですが、そもそもそのような知り合いがいなかったり、その知り合い自分が借りようと思っている地域については詳しくないという場合があります。
そのような場合について、何か効果的な地域情報を得る方法がないのか探していたところ、以下の興味深いサイトを教えてもらいました。
Educational Attainment in America
ようは、その地域（都市部であればかなり細かな区分がされています。）の平均的な学歴（高卒未満～大学院卒）が分かるサイトです。
学歴が高い人が多い＝安全な地域とまでは言い切れませんが、私が住んだことのある都市に関して言えば、概ね学歴と地域の治安が比例しているかなーという印象です。
